原股东、公司出于对投资人的信任，投资人告知其签署的文件原股东及公司均来者不拒一一签署，既签署了无回购条件的股权回购协议又签署了回购承诺函，现投资人要求原股东及公司支付巨额股权回购款，如此险境如何脱困？本篇分享申伦律所一则由马文斌主任律师、刘诗琦律师代理被申请人（目标公司及原股东）的成功案例！对赌协议有效但是协议的履行不得违反法律法规的强制性规定，目标公司未经法定减资程序，投资方不得要求公司回购股权。

【法条索引】

1、原《公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”

2、原《公司法》第一百四十二条“ 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份； （五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券； （六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。 公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；... ...公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；... ...。”

3、《全国法院民商事审判工作会议纪要》“二、关于公司纠纷案件的审理（一）关于“对赌协议”的效力及履行5.【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。”

【承办律师】 

马文斌律师、刘诗琦律师

【案情回顾】

  2016年初，投资人与目标公司、原股东签订股权投资协议即对赌协议成为了目标公司的股东，该协议对缔约双方当事人的权利义务尤其是投资人的决策参与权、违约责任、不可抗力、送达、业绩承诺与补偿、触发回购的条款等均做了具体的约定。投资协议签订后，原股东、目标公司作为承诺人单方面出具经签署的回购承诺函。2020 年 、2021 年投资人又分别与目标公司签署了《股权回购协议》约定由目标公司回购投资人的股权，并支付股权对价。后因目标公司未支付股权对价，投资人将目标公司及原股东诉至仲裁委，要求目标公司及原股东共同支付股权回购款。

【争议焦点】

1、关于案涉《股权投资协议》、两份《股权回购协议》的性质和效力。

2、关于对回购承诺函的效力认定。

3、关于申请人要求被申请人实际履行回购协议的条件是否已经成就。

【律师答辩意见】

1、对赌协议有效，但是回购行为的履行会损害目标公司以及目标公司债权人的利益。目标公司未经法定减资程序，投资人亦未向公司提出过减资申请。目标公司目前亏损严重，股权回购协议虽然有效但实际上无法履行，贵委应当驳回其仲裁请求。

2、原股东与目标公司出具的回购承诺函系单方的意思表示，该函并未记载时间，记载的回购期起算点无法计算，同时该承诺函也没有确认股权回购的价格，并没有产生实质的约束力，也不应当发生法律效力，不能作为原股东及目标公司共同回购股权的依据。后签订的股权回购协议已明确了股权回购的相对方，原股东并非股权回购方无需向申请人支付股权回购款。

3、九民纪要发布以来，上海的审判事件乃至全国的审判事件，投资人要求目标公司在未经减资的情况下回购股权的诉讼请求均是被驳回的，合同的有效性与合同的可履行性是完全不同的概念。因目标公司未经法律规定的前置减资程序，不能回购申请人的股权，遂无需向申请人支付股权回购款。

【仲裁委观点】

1、对赌协议有效、股权回购协议合法有效、但是实际履行不得违反法律法规的强制性规定

《股权投资协议》系作为投资方的申请人与作为融资方的被申请人之间签订的包含股权回购等内容的对目标公司即第二被申请人估值进行调整的协议，即对赌协议。该回购约定系发生在项目公司即第二被申请人的股东之间，并不会发生目标公司股份的增减变化。该协议系缔约各方当事人作为平等民事法律主体意思自治、自愿协商的结果，并不存在违反我国法律、行政法规强制性规定的无效事由。因此，《股权投资协议》合法有效，订立各方应当恪守。

两份股权回购协议变更了《股权投资协议》中约定的所谓回购主体，即将原由第一被申请人回购变更为由第二被申请人回购，且均未在协议中约定回购事由，故该两份《股权回购协议》并非基于对赌条件下的股权回购协议。其中，2020 年 11月 30 日的《股权回购协议》已经得到了实际履行，2021年 11月4日的《股权回购协议》得到了部分履行。另外，从两份协议的内容来看，均系缔约双方当事人的意思自治的体现，协议本身并无违反我国法律、行政法规强制性规定的约定。因此，上述两份《股权回购协议》合法有效，但是，仲裁庭认为该两份《股权回购协议》的实际履行应当符合我国相关法律规定。

2、回购承诺函已被签订在后的股权回购协议覆盖或变更了，已无法实际履行

案涉承诺函并非基于一般债权债务法律关系下由债务人或第三人对债权人的债务回购承诺即具有保证性质的承诺。该承诺函系单方出具，亦不具有合同的法律特征虽然该承诺函出具的主体适格，但是其出具的时间、承诺的内容等并不确定，根据两份《股权回购协议》的订立和履行情况，该两份《股权回购协议》实际上已经覆盖或变更了该承诺函,目标公司股份的回购主体亦变更为第二被申请人。同时结合《股份投资协议》的回购约定和实际履行情况看，第一被申请人已经没有承担相应股权回购的义务。因此，上述回购承诺函已无法实际履行

3、投资人要求目标公司实际履行回购协议的法定条件并未成就。原股东不具有继续履行所谓的回购的义务

《股权投资协议》中约定的回购义务并未触发，遂原股东不再具有履行约定的股权回购义务。《股权回购协议》所约定的由目标公司回购自身股份属于公司减资行为，但是该回购既不符合原《公司法》第三十五条规定，亦不符合该法第一百四十二条规定的除外情形，更未经过股东大会决议。且目标公司近两年处于亏损状态。目标公司在亏损状态下继续履行股权回购义务，若不依法履行相应的法律程序，势必会损害目标公司债权人及其他股东的合法权益。根据资本维持原则，公司回购自身股份的减资行为应当符合上述《公司法》的相关规定，以有利于相关投资人、债权人和目标公司之间的平衡利益，再次，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》(即《九民纪要》)精神，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。可见目标公司的回购行为亦不符合《九民纪要》的精神。

【裁决结果】

仲裁庭依据《上海仲裁委员会仲裁规则》(2022 年7月1日起施行的版本)第五十一条之规定，裁决如下:

一、驳回申请人的全部仲裁请求。

二、本案仲裁费人民币 54,486 元(已由申请人预缴)，由申请人自行承担。

本裁决于中国上海作出，本裁决为终局裁决。本裁决书自作出之日起发生法律效力。